O PL estrutura uma nova era para o sistema de persecução privada concorrencial e detalha temas importante para o seu desenvolvimento, como o prazo prescricional aplicável e o termo inicial que deve ser utilizado na sua contagem. Além disso, trata da distribuição do ônus probatório, da possibilidade de utilização de arbitragem pelas vítimas, além da previsão da indenização em dobro das perdas e danos sofridas em função de infrações à ordem econômica.
Caso o projeto venha a ser convertido em lei, de fato, será inaugurado um novo sistema privado para a defesa da concorrência no Brasil, concedendo segurança jurídica sobre temas que há anos encontravam-se indefinidos nos tribunais. Exemplo disso é a discussão sobre o termo “a quo” para o cálculo do prazo prescricional utilizado a este tipo de responsabilização civil – uma vez que a aplicação da data da lesão ou a data da abertura do Processo Administrativo Sancionador perante o Cade inviabilizavam a propositura da demanda, dada a natureza das infrações concorrenciais, especialmente se tratando de infrações colusivas, como é o caso dos cartéis.
Nesse sentido, caso aprovado o projeto, o parágrafo segundo do novo artigo 46-A define como marco para o início da contagem da prescrição a ciência inequívoca do ilícito, sendo compreendida como a publicação condenação do Cade, o que já era o entendimento predominante nos tribunais, uma vez que é de fato neste momento que as vítimas passam a tomar ciência da existência do ilícito e, portanto, também da possibilidade de procurar o respectivo ressarcimento na seara judicial.
Ademais, em sintonia e tendo como base o sistema do private enforcement norte-americano (jurisdição líder mundial no uso da persecução privada concorrencial), o qual institui o treble damage, isto é, o ressarcimento em triplo do valor dos danos cometidos por cartelistas, o projeto institui no novo parágrafo primeiro do art. 47 da LDC o double damages, ou seja, o ressarcimento em dobro pelos prejuízos sofridos por terceiros das infrações contra a ordem econômica. Nessa linha, para se aumentar o incentivo na realização de acordos com o Cade, os parágrafo segundo e terceiro excetuam o instituto do double damages para aqueles que tenham assinado com o Cade o Acordo de Leniência ou o Termo de Compromisso de Cessação da Prática.
Outro ponto importante diz respeito à inversão do ônus probatório com relação à tese de defesa usualmente apresentada pelos infratores, de que a vantagem auferida a partir da prática da infração haveria sido repassada na cadeia produtiva. Esta tese de repasse, globalmente conhecida como “pass-on defense”, vinha sendo utilizada pelos praticantes de cartel nos tribunais, impondo aos prejudicados o ônus de provar que o repasse não foi realizado, a despeito da gigante assimetria informacional.
O projeto também amplia as opções que os prejudicados possuem para resolver estes conflitos, incluindo a possibilidade de sua discussão na seara arbitral. Para tanto, inclui-se ao Art. 85 da LBDC, que atualmente prevê a possibilidade dos investigados celebrarem Termos de Compromisso de Cessação (TCC) com o Cade, o § 16º, que obriga a inserção de cláusulas arbitrais nestes acordos. O objeto das cláusulas é exatamente possibilitar aos prejudicados a oportunidade de ingressar com seus pedidos de reparação de danos perante tribunais arbitrais, o que agilizará o tempo de tramitação das demandas, dada a maior celeridade da solução arbitral.
Por fim, o projeto também objetiva a maximização do caráter dissuasório da persecução concorrencial a partir tanto da ótica pública exercida pelo Cade quanto da ótica privada exercida pelos terceiros lesados pelos carteis no âmbito do Judiciário. Isto porque, além de impor o ressarcimento em dobro das perdas e danos sofridas pelos legitimados do Art. 47, o projeto também torna a decisão Cade apta a fundamentar a concessão de tutela da evidência, confirmando a deferência do judiciário às decisões da Autarquia.
Com informações da assessoria de imprensa do Cade
