Por Bruno Bastos Becker*
Regular plataformas digitais tornou-se, no Brasil, uma atividade plural, mas desigual. A agenda de “conteúdo” e dados amadureceu: o ECA Digital está em vigor desde março, a ANPD foi convertida em agência reguladora e o STF decidiu sobre o artigo 19 do Marco Civil (confirmou e ajustou a decisão dia 17 de junho). A agenda “econômica”, porém, ainda não atingiu o mesmo estágio e vive, sobretudo, do Cade, com instrumentos gerais de concorrência, e de projetos de lei (PL 4.675/2025 e 2.768/2022) de futuro ainda incerto no Legislativo. Ao redor, há ainda a agenda eleitoral, no TSE e as frentes financeira, consumerista, trabalhista, tributária e de inteligência artificial, cada qual sob sua própria lógica.
A pluralidade, porém, é das competências, não do objeto. O mesmo dado que constitui o discurso público é também aquilo que se compra, se vende e se acumula como ativo econômico. Não há uma dimensão comunicativa que se possa separar de uma dimensão econômica, pois ela é, simultaneamente, conteúdo e mercadoria. Byung-Chul Han chamou de Infocracia o regime em que a informação se tornou o recurso central tanto da economia quanto da vida pública, não sendo conteúdo e mercado dois fenômenos distintos, mas duas perspectivas de um mesmo objeto.
Sob essa perspectiva, a fronteira entre regulação econômica e regulação de conteúdo é uma forma de categorização jurídica, e não uma característica divisível do fenômeno regulado. Uma norma editada em uma área produzirá efeitos na outra em decorrência da arquitetura.
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É sob e a partir dessa arquitetura que mercado e discurso se organizam. Isso não significa, no entanto, que as duas formas de regulação protejam o mesmo “bem da vida”, pois proteger uma criança e preservar a contestabilidade de um mercado são fins distintos. Significa que ambas operam sobre o mesmo substrato técnico, e, por isso, são vasos comunicantes. Propõe-se aqui, portanto, que a regulação econômica das plataformas não é acessória à de conteúdo, mas seu complemento necessário.
Porque separamos regulação econômica e regulação de conteúdo
A primeira explicação é histórica e conceitual. Os ramos do direito cristalizaram em torno dos conflitos de suas épocas, o concorrencial na economia, o consumerista na massificação do consumo, a proteção de dados na virada informacional, cada qual com autoridade, instrumentos e regras próprias. A plataforma chegou depois, com esse mapa do direito já desenhado, e foi repartida entre ramos que ninguém criou pensando nela, no que a economia institucional chama de dependência da trajetória (path dependence).
O encaixe entre o objeto novo e os ramos existentes se faz por analogia. Tratado como correio, o aplicativo de mensagens atrai o regime do sigilo das comunicações; como praça pública, o da liberdade de expressão; como imprensa, o da responsabilidade editorial; como infraestrutura, o dos deveres de acesso; como mercado, o da concorrência. A analogia parece descritiva, mas é ela que decide qual regime incide e qual autoridade examina o fato. A separação, então, diz mais sobre o regime que escolhemos aplicar do que sobre a plataforma que ele pretende descrever.
Uma outra possível explicação está no modelo de negócio. Plataformas operam mercados de múltiplos lados: de um lado, anunciantes, vendedores e desenvolvedores que pagam para alcançar audiências; de outro, pessoas que não pagam pelo serviço, mas entregam dados e atenção. A regulação econômica dirige-se ao primeiro, com regras de contestabilidade, autopreferência e interoperabilidade, na linha do PL 4.675. A regulação de conteúdo dirige-se ao segundo, com deveres de moderação, proteção de menores e direitos sobre dados pessoais, na linha do ECA Digital e da LGPD.
A divisão é conveniente para repartir competências, mas peca justamente ao separar os lados. Um mercado é de múltiplos lados precisamente porque os lados são interdependentes, e o que se cobra de um depende do comportamento do outro. Regular a moderação altera a audiência, e com ela o valor entregue ao anunciante; regular a autopreferência altera o que o usuário vê, e com isso o próprio conteúdo.
Dito isso, a separação de competências não é apenas inércia estrutural, uma vez que elas tutelam bens jurídicos distintos. A análise de efeitos do antitruste não se confunde com o juízo sobre liberdade de expressão, e cada uma pede instrumentos, expertise e o devido processo legal tem particularidades em cada caso. Tratar tudo como um só fenômeno poderia justificar que uma autoridade de concorrência decidisse sobre discurso, ou que uma autoridade de dados redesenhasse a estrutura de um mercado, que é justamente a confusão que o Estado de Direito procura evitar.
O argumento aqui, portanto, não é que haja uma única regulamentação ou autoridade, mas reconhecer que elas operam sobre o mesmo substrato e se influenciam reciprocamente.
Uma codificação em tempo real
Por trás dessas explicações corre um processo mais profundo. Como observa Katharina Pistor, o Direito transforma (ou codifica) ativos em capital, e a informação ainda não recebeu um estatuto jurídico unitário. Nesse processo, cada regime vem capturando uma perspectiva dela, como dado pessoal, segredo de negócio, insumo concorrencial ou discurso.
Estamos codificando esse ativo em tempo real e de forma pouco organizada e coerente. E não temos um Clóvis Bevilacqua para organizar e codificar a informação de forma sistemática e abrangente. Pelo contrário, há movimentos políticos pressionando em sentidos opostos. Os Estados Unidos, sede das maiores plataformas, resistem a discipliná-las, enquanto a União Europeia, sem campeãs digitais próprias, regulou em parte para conter a influência de empresas estrangeiras.
A economia comportamental acrescenta um detalhe incômodo, porque codificamos o que aparece — o que choca e viraliza — e não o que causa mais dano. Estudos empíricos descreveram como a regulação decorre da “disponibilidade” de eventos, em que riscos salientes e amplificados pela comoção pública saltam à frente dos demais.
O padrão brasileiro confirma a tese. As revelações de Snowden aceleraram o Marco Civil, o caso Cambridge Analytica empurrou a LGPD, o 8 de janeiro precipitou a revisão do artigo 19 e o vídeo do influenciador Felca sobre a adultização levou o ECA Digital do escândalo à sanção em poucas semanas.
Enquanto danos de conteúdo produzem imagens fortes que viralizam, os danos econômicos produzem estatísticas mais silenciosas. Talvez a agenda econômica esteja apenas à espera de um escândalo à sua altura?
A unicidade das perspectivas econômica e de conteúdo
Lawrence Lessig cunhou a fórmula segundo a qual o código (ou seja, a programação da plataforma) é a lei, porque a arquitetura regula tanto quanto a norma. Há aqui dois sentidos de “código” que convém não confundir – o código jurídico que, como mostra Pistor, converte a informação em ativo, e o código de software que, em Lessig, organiza a plataforma.
O trocadilho é proposital, porque o primeiro codifica o segundo. O código de uma plataforma é, a um só tempo, arquitetura de mercado, ao definir rankings, leilões de anúncio e taxas, e arquitetura de discurso, ao definir recomendação, moderação e visibilidade. Moderar é alocar atenção, e alocar atenção é precisamente o negócio, e é o preço pago em dados e atenção que sustenta o lado pagante.
Por isso as duas agendas são, ao mesmo tempo, de conteúdo e econômicas. O PL 4.675, o mais detalhado dos dois projetos tramitação de regulação econômica, prevê para os agentes de relevância sistêmica obrigações especiais que tangenciam o que o usuário vê, como a vedação de autopreferência na ordenação de resultados e deveres de transparência sobre critérios de recomendação. Disciplinar a ordenação é decidir o que aparece para quem, matéria tipicamente de conteúdo.
Por outro lado, o ECA Digital e a tese do artigo 19, de rótulo protetivo, redistribuem custos fixos de conformidade e condições de entrada, matéria tipicamente econômica. Em outras palavras, regulação de conteúdo pode gerar concentração econômica, e foi isso que estudo sobre o GDPR mediu ao registrar que, nas semanas seguintes à vigência do regulamento, o uso de fornecedores de tecnologia caiu 15% e a concentração entre esses fornecedores subiu 17%, com ganho relativo das maiores empresas, porque custos de conformidade pesam menos para quem tem escala.
Pode-se indicar algumas consequências dessa leitura unificada. A primeira consequência é internacional. No passado, regimes estrangeiros (especialmente europeus) serviram de inspiração para nossa legislação e para a sua interpretação. O direito civil na Alemanha, o administrativo na França e na Espanha, o comercial e o processual na Itália. Com plataformas multinacionais que são, em muitos casos, maiores do que os Estados que pretendem discipliná-las, uma regulação eficiente precisa ser minimamente harmonizada entre os países para que haja eficácia.
Citar a experiência europeia é hoje menos direito comparado e mais necessidade de fortalecimento inter-reguladores internacionais perante entes privados globais cuja escala não encontra precedentes nem na britânica East India Company (empresa privada que, lembremos, colonizou um sub-continente inteiro).
A segunda consequência é institucional. Se uma norma de conteúdo produz efeitos econômicos e vice-versa, nenhum projeto pode ser avaliado apenas pelo seu escopo declarado. Cada proposta deveria ser examinada também pelos efeitos que produz no domínio vizinho, perguntando-se quem suporta a obrigação, quem tem escala para cumpri-la e que posições de mercado ela reforça. E as autoridades, hoje repartidas por mandatos estanques, ganhariam em institucionalizar consultas recíprocas e análises conjuntas, para que a decisão de uma não desfaça, sem perceber, o trabalho da outra.
Diante do diagnóstico da unidade do fenômeno das plataformas, a regulação econômica é necessária, não acessória. Há de se regular os dois lados dos mercados para garantir eficácia mínima regulatória.
Na ausência de uma regulação única e coerente, difícil de imaginar no arranjo institucional que temos, nosso second best é manter as agendas econômica e de conteúdo em paralelo, cada uma desenhada com consciência da outra, mas dialogando entre si. Daí uma exigência dupla. Para quem atua no mundo digital, reguladores e operadores do direito, dominar e fazer dialogar as duas dimensões. E, para o legislador, desenvolver a agenda econômica que segue à margem, regular só o conteúdo é, sem saber, regular também o mercado, mas sem as regras, os instrumentos e a autoridade próprios para isso.
*Bruno Bastos Becker é professor de Direito Econômico, Regulatório e da Concorrência na ESPM e sócio do Berardo Lilla Advogados
