Por Guilherme Manier e Lívia Dancev*
A comercialização de créditos acumulados de ICMS decorrentes de exportação é, há anos, um tema sensível para as empresas exportadoras. A Constituição Federal garante que a exportação não sofra a incidência de ICMS, mas isso não significa que a cadeia produtiva fique isenta do imposto: nas operações anteriores, o ICMS é normalmente cobrado, gerando crédito para o contribuinte. Como a exportação não gera débito para compensar esses montantes, eles se acumulam.
Esse crédito acumulado, em tese, pode ser monetizado — isto é, transferido a terceiros mediante programas específicos da Fazenda Estadual —, permitindo à empresa exportadora transformar em caixa um valor que, de outra forma, ficaria represado por tempo indeterminado. Na prática, porém, boa parte das empresas enfrenta dificuldades relevantes para efetivar essa transferência.
Em São Paulo, a Fazenda passou a condicionar o processamento desses créditos à adesão ao programa “ProAtivo”. Ocorre que essa exigência carece de previsão na Lei Kandir, e sua aplicação tem gerado uma distorção severa: mesmo quando a própria Administração reconhece tecnicamente a existência e a regularidade do crédito, o pedido é migrado de ofício para o programa. Isso sujeita a empresa a critérios de adesão facultativa e a um cronograma controlado unilateralmente pela Fazenda. Um crédito que já deveria estar disponível para uso converte-se, na prática, em mera expectativa sujeita à conveniência do Fisco, represando o caixa de empresas que, em muitos casos, sustentam esse encargo financeiro há anos.
É nesse cenário que ganham relevância dois acórdãos proferidos recentemente pela 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP): a Apelação/Remessa Necessária nº 1076599-27.2025.8.26.0053 (rel. Desembargadora Silvana Malandrino Mollo, j. 18/06/2026) e a Apelação/Remessa Necessária nº 1064476-94.2025.8.26.0053 (rel. Desembargador Kleber Leyser de Aquino, j. 30/06/2026). Mais do que reafirmar a ilegalidade do “ProAtivo” como condicionante, os dois julgados, lidos em conjunto, indicam uma mudança de entendimento sobre a própria natureza do ato da Fazenda nesse processo: ele deixa de ser visto como um ato discricionário (que a Administração pratica quando lhe convém) e passa a ser tratado como um ato vinculado, que a Fazenda é obrigada a executar uma vez cumpridos os requisitos legais.
Em primeira instância, as duas ações foram julgadas procedentes, determinando a transferência imediata dos créditos e a incidência de correção pela taxa Selic a partir do 121º dia contado do pedido administrativo. O TJSP manteve esse posicionamento em grau de recurso. A base para essa conclusão reside na combinação entre a Constituição Federal, que assegura a manutenção e o aproveitamento dos créditos de ICMS nas exportações, e a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), que determina que os saldos credores acumulados por exportadores sejam transferidos a outros contribuintes mediante a simples emissão de documento de reconhecimento pela autoridade fiscal.
O voto do Desembargador Kleber Leyser de Aquino traz uma distinção fundamental: a própria Lei Kandir separa dois regimes jurídicos distintos. Para os créditos de exportação, a lei é autoaplicável e produz efeitos imediatos, sem margem para que os Estados criem condições adicionais. Já para os demais casos de créditos acumulados, a legislação federal permite que a normativa estadual estabeleça regras complementares. Ao aplicar as regras do “ProAtivo” também aos créditos de exportação, a Fazenda paulista equiparou indevidamente os dois regimes, impondo a um deles uma exigência que a lei reservou estritamente ao outro.
Essa distinção não é meramente teórica; ela esclarece o vício apontado pelo tribunal. Existe, de fato, uma etapa legítima e necessária em que a Fazenda deve atuar: o momento de verificar se o crédito efetivamente existe, se decorre de operação de exportação e se a escrituração da empresa está regular. O problema reside no passo seguinte: uma vez concluído o exame e reconhecido o crédito, a atuação da Fazenda deveria limitar-se a executar a transferência, abstendo-se de criar novas barreiras — como fez ao transferir o pedido para o Programa ProAtivo mesmo diante de parecer técnico favorável.
Foi justamente essa segunda etapa, de natureza meramente executória, que o tribunal entendeu ter sido indevidamente transformada em um novo obstáculo. Esse entendimento alinha-se à jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que veda à legislação local a criação de restrições à transferência desses créditos, sob pena de esvaziamento do princípio da não cumulatividade.
Os votos também pacificam um segundo ponto: a incidência da taxa Selic sobre créditos que, em regra, por serem escriturais, não comportariam correção monetária. A justificativa reside no fato de que não se corrige o crédito em si, mas compensa-se a mora do Estado em processá-lo. A lógica é análoga à aplicada pelo STJ aos créditos de IPI reconhecidos tardiamente pelo Fisco: se o atraso decorre da Administração, é imperativo que o valor seja atualizado, sob pena de o Estado enriquecer-se ilicitamente às custas da própria mora.
Na prática, esses precedentes abrem uma via concreta para empresas que hoje enfrentam o represamento de créditos em razão de exigências burocráticas estaduais. Diante do atual panorama jurisprudencial, tornou-se viável questionar judicialmente a imposição de tais programas como condição para a transferência, pleiteando tanto a liberação imediata dos valores quanto a incidência da Selic sobre o período de retenção indevida.
Para exportadores que carregam esse ônus há anos, o reflexo prático transcende a esfera jurídica: representa a diferença entre manter o capital de giro retido ou convertê-lo em recurso líquido para a operação.
Tomadas em conjunto, as duas decisões apontam para uma direção clara: o Tribunal de Justiça sinaliza que as empresas exportadoras possuem o direito público subjetivo de aproveitar ou transferir seus créditos de ICMS sem submissão a exigências extralegais. Caso essa linha de entendimento se consolide, o ganho para o setor exportador será expressivo, blindando o princípio da neutralidade tributária das exportações contra a conveniência política e administrativa do Fisco.
*Guilherme Manier é sócio da área Tributária da Viseu Advogados e Lívia Dancev é integrante do time Tributário da Viseu Advogados
