Por Gustavo Taparelli e Daniel Allan Burg*
Nos últimos anos, o mercado brasileiro assistiu ao crescimento expressivo de consultorias especializadas na identificação de créditos tributários. Com forte investimento em tecnologia, inteligência de dados e modelos comerciais altamente escaláveis, essas empresas passaram a oferecer aos contribuintes diagnósticos rápidos de oportunidades de recuperação de tributos, frequentemente acompanhados da promessa de geração imediata de caixa. Em um ambiente de elevada carga tributária e crescente pressão financeira sobre as empresas, trata-se de uma proposta naturalmente atraente.
O contexto econômico atual contribui para esse movimento. Taxas de juros elevadas, maior dificuldade de acesso ao crédito e necessidade permanente de reforço do capital de giro fazem com que qualquer oportunidade de redução de desembolsos tributários seja vista com enorme interesse pelos administradores. É justamente nesse cenário que surgem ofertas de “créditos esquecidos”, “valores pagos indevidamente” ou “oportunidades identificadas por inteligência artificial”, muitas vezes apresentadas como alternativas de baixo risco e elevado retorno financeiro.
Naturalmente, nem toda recuperação tributária merece desconfiança. Existem inúmeros créditos legítimos, expressamente previstos na legislação ou reconhecidos por jurisprudência consolidada, cuja recuperação representa não apenas um direito do contribuinte, mas uma medida recomendável de boa gestão financeira. O problema surge quando modelos comerciais passam a estimular a utilização de teses jurídicas cuja aceitação pela Receita Federal é claramente controvertida ou reduzida, sem que o contribuinte compreenda integralmente os riscos envolvidos.
Observa-se, por exemplo, a crescente comercialização de teses relacionadas a contribuições previdenciárias cuja interpretação permanece objeto de intenso debate administrativo e judicial. Em outros casos, consultorias sugerem que empresas aproveitem liminares concedidas em ações ajuizadas por associações, apesar das inúmeras discussões jurídicas acerca dos limites subjetivos do alcance de seus efeitos.
Também são encontrados modelos que propõem compensações utilizando créditos originalmente pertencentes a terceiros, hipótese que, como regra geral, encontra vedação na legislação tributária federal e desperta especial atenção da fiscalização.
Um aspecto sensível é o modelo de remuneração adotado por parte dessas consultorias. Em muitos casos, os honorários de êxito tornam-se devidos no momento da transmissão do pedido de compensação ou da utilização do crédito, e não após sua homologação definitiva pela Receita Federal. Sob a perspectiva econômica, isso cria um evidente desalinhamento de incentivos: a consultoria é remunerada imediatamente, enquanto o contribuinte permanece exposto, durante anos, ao risco de futura não homologação da compensação.
Se, ao final desse período, a autoridade fiscal concluir que o crédito era inexistente ou juridicamente inaproveitável, o contribuinte poderá ser chamado a recolher os tributos originalmente compensados, acrescidos de atualização pela taxa Selic, multas e demais encargos legais. Dependendo das circunstâncias concretas e da natureza da conduta apurada, determinadas situações também podem ensejar investigações administrativas ou criminais, especialmente quando houver indícios de fraude, simulação ou dolo, circunstâncias que exigem análise caso a caso.
A experiência demonstra que ciclos de comercialização massiva de determinadas teses tributárias costumam ser seguidos por ciclos igualmente intensos de fiscalização. Quanto maior o número de contribuintes utilizando uma mesma interpretação jurídica, maior tende a ser o interesse da administração tributária em uniformizar seu entendimento e concentrar esforços na análise dessas operações. Em outras palavras, o volume de adesões frequentemente transforma determinadas teses em prioridade para os órgãos de fiscalização.
Por isso, o contribuinte deve desconfiar de apresentações comerciais excessivamente otimistas. Antes de utilizar qualquer crédito tributário, é recomendável compreender qual é o fundamento legal da tese, qual o entendimento atualmente adotado pela Receita Federal, qual a posição dos tribunais superiores, quais são as chances reais de êxito e, principalmente, quem suportará os impactos econômicos caso a compensação venha a ser glosada. Uma decisão dessa natureza não pode ser tomada exclusivamente com base na promessa de geração imediata de caixa.
Também merece atenção a estrutura da contratação. É recomendável avaliar cuidadosamente o momento em que nasce o direito aos honorários de êxito, a existência de mecanismos de compartilhamento de riscos, a responsabilidade da consultoria pela qualidade técnica das teses apresentadas, o suporte prestado em eventual fiscalização e a eventual obrigação de restituição de honorários caso os créditos sejam definitivamente rejeitados. Tais aspectos revelam muito sobre o grau de confiança que o próprio prestador deposita nas soluções que oferece.
Porém, quando os procedimentos adotados pelas consultorias extrapolam os entendimentos da Receita Federal, é possível que surjam investigações criminais que demandem a contratação de profissionais para defender os interesses dos contribuintes afetados. Neste ponto, insta mencionar que a supressão ou redução do tributo se torna crime quando comprovado o dolo específico de fraudar o Fisco. Não por acaso, o Colendo Superior Tribunal de Justiça absolveu o agente que compensou créditos tributários com precatórios sem previsão legal, justamente por entender que “a conduta do recorrente não atende às elementares típicas do delito, pois não há demonstração de fraude ou tentativa de induzir a fiscalização tributária em erro. O que se verifica é um litígio tributário cível entre o Fisco e o contribuinte.”
Essa distinção ganha contornos ainda mais nítidos quando o próprio contribuinte foi induzido a erro por quem se apresentava como especialista para validar a legalidade da operação.
Em situações tais, a transparência do contribuinte consubstanciada no lançamento regular dos créditos em GIA e EFD, sem qualquer ocultação perante o Fisco, costuma ser o dado mais revelador. Em julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo sobre creditamento indevido de ICMS, a absolvição foi mantida justamente porque “o próprio agente fiscal que lavrou o auto de infração declarou que nos livros analisados havia registro expresso destas operações e que todos os documentos solicitados pela fiscalização foram apresentados, constatando-se a inexistência da falsificação ou omissão de dados ou documentos”.
Assim, a recuperação de créditos tributários continuará sendo um instrumento legítimo e importante de gestão financeira das empresas. Entretanto, em tempos de restrição de crédito e elevada pressão sobre o caixa, é fundamental distinguir oportunidades efetivamente sustentáveis de soluções que apenas antecipam benefícios aparentes à custa da assunção de riscos significativos pelo contribuinte. No direito tributário, assim como na mitologia grega, nem todo canto sedutor conduz a um porto seguro; algumas melodias podem esconder perigos que somente se revelarão anos depois, quando a Receita Federal finalmente examinar as compensações realizadas.
*Gustavo Taparelli é sócio da Abe Advogados e lidera a prática tributária e Daniel Allan Burg é sócio do Burg Advogados, atuando em Direito Penal Empresarial
